Verifiche in azienda oltre i trenta giorni – Possibile una difesa?

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keep-calm-and-study-tax-law-6Con la sentenza n. 7870 del 17 aprile 2015, la Suprema corte si è pronunciata in tema di violazione dell’articolo 12, comma 5, della legge 212/2000 (Statuto dei diritti del contribuente), cassando la sentenza della Commissione tributaria regionale che aveva ritenuto nullo l’avviso di accertamento emesso a seguito di verifica fiscale protrattasi oltre il termine previsto da tale norma (30 giorni di effettiva presenza nei locali). La sentenza, ripresa con il solito compiacimento fuori luogo da “FiscoOggi” (–> qui) elimina un altro principio di tutela del contribuente, tra quelli previsti dallo Statuto dei diritti (quali?) del contribuente, consolidando quelle posizioni dottrinarie che ritengono comunque valido l’accertamento emesso in base a verifiche eccessivamente prolungate.

L’art. 12 in questione prescrive (tra l’altro) che l’atto di accertamento, nel caso di verifiche ispettive, sia soggetto a due termini intesi a difesa del contribuente. Al comma 5 si prescrive che “La permanenza degli operatori civili o militari dell’amministrazione finanziaria, dovuta a verifiche presso la sede del contribuente, non può superare i trenta giorni lavorativi, prorogabili per ulteriori trenta giorni nei casi di particolare complessità dell’indagine individuati e motivati dal dirigente dell’ufficio“; al comma 7, che “(…), dopo il rilascio della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni da parte degli organi di controllo, il contribuente può comunicare entro sessanta giorni osservazioni e richieste che sono valutate dagli uffici impositori. L’avviso di accertamento non può essere emanato prima della scadenza del predetto termine, salvo casi di particolare e motivata urgenza”.

Il termine di cui al comma 7 è un termine cosiddetto “dilatorio”, ovvero un termine posto a difesa del contribuente, che ha diritto a quel termine per presentare le proprie osservazioni all’Ufficio prima che esso emani l’avviso di accertamento; questo “prima” è fondamentale, poiché “dopo” l’emanazione non vi sono che le vie previste per l’annullamento dell’atto.

Il termine di cui al comma 5, viceversa, non è dilatorio, ma posto a difesa della operatività ordinaria del contribuente verificato. E’ noto che le verifiche in azienda, a differenza dei quelle elettroniche, a distanza eccetera, sono intrusive: la presenza dei militari della GdF, o dei funzionari dell’Agenzia nei propri locali non è in genere annoverata tra le circostanze che semplificano la vita lavorativa. Come minimo, le comunicazioni interne all’ufficio e l’organizzazione logistica ne vengono fortemente impattati. Per questa ragione, il legislatore del 2000, nel dettare le tutele “normali” per il contribuente, aveva limitato a trenta giorni (si badi bene -anche non consecutivi-) la permanenza dei verificatori presso il contribuente verificato. Nel dettare questa norma, il legislatore aveva previsto (comma 6), che la conseguenza dello “sforamento” fosse la possibilità per il contribuente di ricorrere al “Garante del contribuente”, nelle intenzioni un ente terzo che garantisse il rispetto di regole “di civiltà” nei rapporti tra il cittadino e il fisco. Proprio in virtù di questa particolare tutela, l’avviso di accertamento emesso in violazione di questa norma non risultava direttamente nullo, ma evidentemente il procedimento per giungervi sarebbe risultato viziato di illegittimità.

L’impiego a fini difensivi di tale istituto è arduo. Va anzitutto detto che l’iniziale intenzione di creare un “garante del contribuente” con poteri di effettiva mediazione si è risolta in poco. In primo luogo, i poteri di intervento del garante sono grossomodo quelli di un difensore civico. In secondo luogo, la struttura di questo ufficio, immaginata come una sorta di collegio di revisione, di tre membri, è divenuta monocratica nel 2011; con la stessa legge, d’altro canto, sono stati esclusi dal novero dei soggetti idonei, gli alti ufficiali della GdF e i dirigenti dell’Agenzia (piuttosto ovvio, ma non era così). Con la legge di stabilità 2014 si era addirittura pensato di far “collassare” tale figura, individuandola nel Presidente della Commissione Tributaria Regionale, con buona pace della terzietà. A seguito della levata di scudi apparsa sulla stampa specializzata (vedi G. Gentili, sul Sole24Ore, 20 ottobre 2013), la norma fu ritirata dal testo definitivo; in ogni caso, la nomina del Garante dipende dal Presidente della CTR, il suo ufficio si trova dentro le sedi territoriali dell’Agenzia e i modi in cui si estrinseca la sua attività mantengono una poco rassicurante opacità (vedi C. Pace, Innovatori PA, 16 aprile 2015).

Primavera pugliese. In tale contesto, era stata accolto con grandissimo favore l’orientamento iniziale di alcune Commissioni Tributarie che avevano considerato come l’attività ispettiva prolungata fosse posta in essere in violazione di legge, e quindi i suoi risultati fossero passibili di inutilizzabilità, analogamente a quanto avviene in sede penale (CTP Catania Sez. II, 04/05/2004, n. 238: “ogni elemento raccolto, dagli operatori della Guardia di finanza o degli uffici impositori, oltre il limite temporale di giorni trenta prorogabili di altri trenta giorni con provvedimento motivato, è frutto di attività posta in essere in violazione della norma espressa. La conseguenza di questa violazione, anche se non comminata espressamente, è l’inutilizzabilità degli elementi di prova raccolti oltre il limite“) o addirittura forieri di nullità (CTP Bari Sez. X, 07/05/2010, n. 99:”va dichiarata illegittima l’attività di verifica che si sia protratta per tre mesi, con conseguente illegittimità della verifica stessa e nullità dell’avviso di recupero”, confermata in CTP Bari, Sez. XVII, 12/05/2010, n. 131 e 11/11/2010, n. 293, e approfondita in CTP Bari, Sez. XXII, 2/11/2011, n. 148, dove si affermava -con grande coerenza dogmatica- che “L’inutilizzabilità dei documenti provenienti da attività illegittime non abbisogna di una espressa disposizione sanzionatoria, derivando dalla regola generale, secondo cui l’assenza del presupposto di un procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola”.). Tale orientamento, in ottica di tutela dell’affidamento del contribuente, era senz’altro da condividere e rafforzare ma, ovviamente, così non fu. 

La prima doccia fredda della Cassazione giunge con la sentenza Cass. civ. Sez. V, 22/09/2011, n. 19338, secondo la quale “la violazione di tale norma non comporta la nullità dell’accertamento né l’inutilizzabilità dei dati acquisiti, posto che tali effetti non sono previsti dall’ordinamento. Il contribuente, in tal caso, può formulare osservazioni e rilievi nonché rivolgersi al Garante del Contribuente, per fare presente la questione“.

In altre parole, nel 2011, la Cassazione, applicando –pro domo principis– la norma, la cui ratio è chiaramente di tutelare il cittadino, dichiarava che sì, la norma c’era, ma la sua violazione dava al più il diritto a “lamentarsi” presso l’ufficio del Garante che, in quel momento, era poi lo stesso che, in veste di giudice tributario, avrebbe poi eventualmente dovuto disporre della sua illegittimità. Con questa manovra, il Supremo Collegio svuotava di significato la norma di tutela, ed anzi la trasformava in una sorta di trappola mortale per il contribuente che se ne fosse avvalso: non solo il ricorso fondato su verifiche illecite sarebbe stato confermato, ma per giunta il sollevare tale motivo di illegittimità avrebbe condotto alla condanna alle spese legali. Una sorta di metodo “vae victis”, temperato da un “diritto di mugugno” di matrice genovese. Tuttavia, dato che la Cassazione si era espressa, l’orientamento veniva quindi modificato dalle CTP e CTR nel senso di ritenere non inficiato in alcun modo l’avviso di accertamento fondato su elementi illecitamente raccolti. La sentenza in commento conferma tale orientamento, aggiungendo che in caso di superamento del termine di durata delle operazioni di verifica, il legislatore non ha stabilito alcuna norma sanzionatoria che renda nulli gli atti compiuti ovvero un’invalidità derivata dell’atto impositivo, e tanto meno ha previsto, in conseguenza della scadenza del termine, la sopravvenuta carenza del potere di accertamento ispettivo dell’Amministrazione finanziaria (cfr Cassazione, sentenza n. 16323/2014, che esclude la natura perentoria del termine in mancanza di una specifica disposizione in tal senso). A nulla vale, naturalmente, il rilievo che l’azione della P.A. debba essere sorretta da un rigoroso rispetto del principio di legalità. Ma vi è di peggio.

Per effetto del disposto della legge 132/2014,. che ha ristretto i casi in cui il giudice può compensare le spese, questa nuova pronuncia consolida l’orientamento precedente del 2011, privando l’argomento di quel carattere “controverso” che deriva dall’esistenza di un contrasto giurisprudenziale. Nel caso in cui si impieghi questo come principale motivo di censura avverso l’avviso di accertamento, si può essere pertanto sicuri di vedersi affibbiare per intero le spese legali di controparte (l’Ufficio!) che verrebbe quindi anche “premiato” per aver violato una norma procedimentale posta a tutela del contribuente.

L’istituzione di Trust (opaco) sconta l’imposta di donazione (CTR Toscana – 1702/1/14 del 22 settembre 2014)

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Riporto qui di seguito per estratto il contenuto della sentenza della Commissione Tributaria Ragionale della Toscana n. 1702/1/14 del 22 settembre 2014, comparsa su “Fisco Oggi” in data odierna, con commento G. Palumbo – A. Mesiti (–> qui).

“all’istituzione del trust si accompagna un’attribuzione patrimoniale che si sostanzia nel trasferimento della titolarità dei beni devoluti al trust fund, in capo al trustee.
Si deve altresì ritenere che la costituzione del vincolo di destinazione avvenga sin dall’origine a favore del beneficiario e sia espressione di un unico disegno volto a consentire la realizzazione dell’attribuzione liberale.
Il trust, quindi, alla luce degli elementi che lo contraddistinguono, può essere annoverato tra i vincoli di destinazione, con la conseguenza che all’atto di dotazione patrimoniale del trust (oggetto dell’avviso di liquidazione su cui ha statuito la sentenza in commento) torna applicabile il citato articolo 2, comma 47, del Dl 262/2006, e ciò indipendentemente dalla forma scelta, dato che la norma non fa alcuna distinzione”.

Il trust contemplato dalla sentenza era un trust cosiddetto “opaco” ovvero un trust che non identifica il beneficiario finale. In questo caso l’operazione di costituzione del trust opera in due momenti: 1) costituzione del trust e nomina del trustee; 2) devoluzione dei beni e degli avanzi di gestione al beneficiario che viene individuato al momento dello scioglimento.

Secondo la sentenza commentata, l’imposta sulle donazioni si applica al momento della costituzione del vincolo, ma non si applica al momento della successiva devoluzione, in quanto l’imposta è stata originariamente già scontata. Rimane piuttosto oscura la ratio di una interpretazione che anticipa il momento della tassazione in un tempo in cui non si è ancora verificato nessun arricchimento in capo al futuro (eventuale) beneficiario, mentre sottrae a tassazione il successivo momento dell’effettivo arricchimento del beneficiario. Va infatti ricordato che il senso dell’imposta di successione o di donazione è dato dal fatto che il prelievo si applica su un passaggio di ricchezza dal donante (il quale se ne spoglia, in vita o a causa di morte) ad un donatario, il quale se ne arricchisce senza contributo.

Il senso non è quindi quello di depredare la salma al momento del trapasso, o di punire la liberalità dello stolto prodigo, ma viceversa di operare un prelievo indolore su un arricchimento che non è gravato, quanto ai costi, sul suo beneficiario, ma che anzi “incrementa la forza economica del beneficiario ed è senz’altro idoneo ad esprimere una peculiare attitudine alla contribuzione del medesimo” (Falsitta, Manuale di Diritto Tributario, parte speciale, Milano, 2013, p.925). Resta il dubbio amarognolo che, come in altri campi, la regola tributaria sia piegata a becere contingenze (raccatta i soldi il prima possibile) piuttosto che a chiare scelte sistematiche e razionali.

“L’uomo contemporaneo è schiacciato sul presente”

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“L’uomo contemporaneo è schiacciato sul presente. E rifiuta di conoscere il passato. Da tremila anni ogni generazione modifica o cerca di modificare le idee portanti e i valori della generazione precedente. Li modifica, ma li conosce: solo così è in grado di programmare il futuro. Poi ci sono momenti rivoluzionari in cui i valori vengono cambiati radicalmente, non solo aggiornati, ma sempre nella conoscenza degli ideali precedenti. Non era mai accaduto che le generazioni non volessero sapere niente dei padri”. Vale la pena di leggere tutta l’intervista a Eugenio Scalfari (su repubblica.it).

Fermo amministrativo del veicolo solo se proporzionato al debito

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Per la CTR Liguria (febbraio 2014), l’applicazione del fermo amministrativo del veicolo in presenza di un esiguo debito fiscale costituisce misura sproporzionata e dunque è nullo per difetto di motivazione. This is left in Italian only, due to the minor interest for international readers (who probably will never have the problem…).

Del provvedimento danno notizia diversi siti di aggiornamento sui diritti del cittadino (ad esempio, infooggi.it –> qui).

Un approfondimento (4.4.2014)

La decisione, va aggiunto, non è priva di precedenti, per quanto non recentissimi. Nel 2004, infatti, i tribunali di Vibo Valentia e di Tropea, con sentenze analoghe, (ambedue 12/1/2004, avevano statuito che “È illegittimo il fermo amministrativo di un autoveicolo – disposto ai sensi dell’art. 86, comma 1, D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, come modificato dall’art. 1, comma 2, lett. q), D.Lgs. 27 aprile 2001, n. 193 – siccome lesivo del diritto del debitore di disporre dell’unica autovettura in suo possesso per soddisfare le proprie esigenze di vita quotidiana (pregiudizio non riparabile per equivalente, in quanto non commensurabile in denaro) oltre che diretto ad imporre al debitore un sacrificio sproporzionato rispetto all’ammontare del credito fatto valere.” (Dir. e Prat. Trib., 2005, 2, 979).  Ad oggi non risultano al riguardo pronunciamenti delle corti superiori. La Corte Costituzionale, più volte investita di questioni di legittimità proprio su questo punto, non è però stata in condizioni di esprimersi: in ben tre casi, infatti, (Corte cost., Ord., 07-11-2008, n. 364, Corte cost., Ord., 24-04-2002, n. 136, Corte cost., Ord., 23-07-2001, n. 278), in materia di fermo amministrativo di veicoli, le questioni sollevate dai giudici di merito non sono state ritenute rilevanti ai fini della decisione della controversia che pendeva dinanzi al giudice, con conseguente ordinanza di manifesta inammissibilità della questione, e conseguente rigetto. Nel caso della ordinanza 364 del 2008, questo è particolarmente seccante, perché la questione sarebbe stata molto affine al caso in discorso.

 

GMail “Streak” traccia l’attività del destinatario di una mail. Un commento.

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E’ recentemente comparsa sugli organi di stampa (cfr. “repubblica.it” —>leggi qui) la recensione di una nuova estensione di terze parti di GMail (“Streak”) -cui, è bene specificare, Google si è dichiarata estranea-, che permette al mittente di una mail di conoscere posizione del destinatario al momento dell’apertura di un messaggio GMail e ora dell’apertura, nonchè la natura tecnica del dispositivo che ha aperto il messaggio.

Secondo le attuali normative privacy (quella italiana sicuramente, ma anche il diritto della privacy consolidato -per principi- a livello europeo) questa applicazione compie una operazione di geo-localizzazione illecita (per quanto approssimativa), viola alcuni cardini della Convenzione Europea dei Diritto dell’Uomo (art. 3 CEDU) e probabilmente viola anche le norme sul c.d. “stalking”, realizzando una persecuzione a distanza non diversa dalla videosorveglianza illecita.

La messa a disposizione di un dispositivo del genere è un esempio, secondo gli estimatori, di come la tecnologia consenta di evitare comportamenti scorretti (ma non rispondere alle mail è scorretto?); a mio avviso -e in questo senso sono in buona compagnia- è un sistema sbagliato di coazione (leggi: di violenza) sulla vita delle persone.

Se i cittadini hanno acquisito il diritto a che lo Stato non si intrufoli nella loro corrispondenza personale (che include, è bene dirlo, il diritto sacrosanto di non averne) se non a seguito di grosse verifiche della liceità sei suoi intenti (a ciò serve l’autorizzazione del magistrato alle intercettazioni…), perché un privato qualunque dovrebbe avere il diritto di intromettersi nei comportamenti postali dei…destinatari della sua corrispondenza?

A sommesso avviso di chi scrive, per questo genere di “invenzioni” non si applica la categoria della “libertà della rete”, non più, almeno, di quanto tale categoria si applichi all’invenzione di un nuovo tipo di grimaldello per entrare in case altrui…

Ovviamente, tutto ciò “absit iniuria verbis”: se qualcuno vuole contraddire, libero di farlo!

Lo Stato del Delaware modifica la propria legislazione societaria… e rischia di perdere il suo primato in questo campo

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Lo Stato del Delaware, comunemente noto nel mondo del diritto commerciale per la sua avanzatissima legislazione in materia di diritto societario, rischia, secondo il professor Eric A. Chiappinelli della Texas Tech University School of Law, di perdere il suo primato.

Questo Autore, nel suo saggio in uscita (Chiappinelli, Eric A., The Underappreciated Importance of Personal Jurisdiction in Delaware’s Success (December 3, 2013). DePaul Law Review, Forthcoming) descrive l’attuale tendenza delle Corti (in particolare della Court of Chancery) dello Stato a tentare di limitare “aggressivamente” l’emorragia di cause verso altre giurisdizioni statali americane.

A quanto risulta, a seguito della recente riforma di diritto societario dello Stato, seguito alla implementazione del Sarbanes-Oxley Act anche in Delaware, tale giurisdizione sta perdendo quella caratteristica di “Lussemburgo d’America” che l’ha reso, fin dagli anni ’30 del ‘900, lo Stato di elezione per la localizzazione di grandi società negli Stati Uniti.

A seguito di tali modifiche (per cui si rinvia a inhouseblog.org) parrebbe che, poco alla volta, il diritto societario del Delaware stia perdendo le sue caratteristiche di originalità che l’hanno portato a sviluppare alcune fra le soluzioni giuridiche che maggiormente hanno influenzato il diritto societario dell’intero occidente industrializzato nel corso del novecento (prima tra tutti la regola per cui l’amministratore di società risponde delle proprie decisioni d’affari unicamente se abbia violato uno dei tre doveri di base: rispettare gli obblighi di fiducia (non agire in conflitto d’interesse), agire in buona fede ed agire in modo responsabile (duty of care): la cosiddetta “business judgement rule“).

Secondo Chiappinelli, però, la radice del problema va ricercata principalmente nella “debolezza” dei principi di giurisdizione dello Stato del Delaware (in Italia parleremmo di competenza territoriale), che consentono, in determinate circostanze, la “migrazione” delle cause. Ciò provocherebbe, sul medio termine, una riduzione della massa di decisioni in materia societaria e, di conseguenza, una perdita della capacità dei giudici del Delaware di influire sullo sviluppo del diritto societario.