Sulla nozione di compiuta giacenza in diritto elvetico

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La compiuta giacenza è quella circostanza per la quale il plico postale, la cui consegna non sia stata possibile, resti in deposito presso l’ufficio postale competente per un determinato tempo per un determinato tempo, il compimento del quale determina la finzione giuridica che la comunicazione abbia raggiunto il proprio scopo.

Tale termine, così come le formalità che incidono sul formarsi della finzione giuridica variano fra ordinamenti e fra diverse materie all’interno dello stesso ordinamento.

In materia di notificazione degli atti giudiziari, l’ordinamento italiano (art. 8 l. 890/1982 e s.m.i.) stabilisce che la compiuta giacenza, qualora si verta in materia di notifica postale di atti giudiziari, “si ha per eseguita decorsi dieci giorni dalla data del rilascio coincidente con la data dell’immissione, attestata dall’agente postale, nella cassetta della corrispondenza del destinatario dell’avviso di giacenza… ovvero dalla data del ritiro del piego se anteriore”.

La regola della compiuta giacenza ha poi un importante corollario elaborato dalla giurisprudenza che a partire dalla decisione delle Sezioni Unite della Corte di Cassaione del 1996 n. 1729 e con successivi interventi della Corte Costituzionale – da ultimo del 2010 n. 3 – ha sancito il c.d. principio di scissione tra notificante e notificato (Cass. n. 9841 del 2010, 15671 del 2011, 9303 del 2012); per tale principio, quando il compimento di un determinato atto sia soggetto a termine decadenziale per il notificante, e al contempo l’atto sia necessariamente recettizio per il destinatario, gli effetti per il notificante si produrranno al momento della trasmissione dell’atto in notifica, e per il destinatario al momento dell’ingresso dell’atto nella sua sfera di conoscibilità (ex multis Cor Cost. 1994, n. 69).

Nel caso di notificazione di atti giudiziari all’estero, il fenomeno della compiuta giacenza assume una fisionomia parzialmente diversa.

Infatti, per effetto del principio di scissione tra il notificante e il notificato, un atto giudiziario notificato dall’Italia verso uno Stato estero è sottoposto a due discipline nazionali distinte: mentre la spedizione dovrà essere valutata alla luce del procedimento italiano, le modalità della avvenuta consegna (e/o gli effetti della mancata consegna) saranno da valutare alla luce delle norme dell’ordinamento di destinazione.

Nel caso della Confederazione elvetica, non esiste una norma di rango legale analoga all’articolo 8 della legge 890/1982. La norma corrispondente nell’ordinamento federale elvetico è l’Ordinanza sulle Poste (OPO) del 29 agosto 2012 (n. 783.01 del repertorio admin.ch), che fra gli obblighi di servizio universale degli appaltatori del servizio postale (art. 29, c. 1 (d)), sotto la responsabilità delle poste federali, indica l’offerta del trasporto di “atti giudiziari ed esecutivi con ricevuta cartacea o elettronica”; in esecuzione di tale norma, il regolamento di servizio delle poste elvetiche in materia di notifica postale di atti giudiziari (doc. 2012-067 (PM) 01.2017, rif https://www.post.ch/-/media/post/gk/dokumente/briefe-gerichtsurkunde-broschuere.pdf?la=fr&vs=3) che trova applicazione su tutto il territorio elvetico, e su quello del Principato del Liechtenstein (https://www.post.ch/fr/entreprises/expedition-transport/lettres-suisse/actes-judiciaires?shortcut=actes-judiciaires) indica chiaramente che il servizio di notifica postale degli atti giudiziari procede nel seguente modo: il corriere effettua un tentativo di consegna al domicilio o in cassetta postale; nel caso in cui questo non sia possibile, il corriere rimette al destinatario un invito al ritiro del plico con termine di sette giorni. Nel caso in cui il plico non sia ritirato in tale termine, esso è rinviato al mittente.

La giurisprudenza di legittimità elvetica ha da tempo ratificato tale prassi postale, attribuendole il rango di norma procedurale. In particolare trova applicazione la giurisprudenza di cui all’Arrêt Principal du Tribunal Federal (ATF n. 127 I 31, consideration 2b), secondo la quale “il termine di ricorso inizia a decorrere sette giorni dopo il tentativo infruttuoso di notifica postale”. Si noti che tale prassi postale ratificata in giurisprudenza (inter alia, ATF 117 V 131 consid. 4°) è divenuta, in materia amministrativa, anche norma di legge, nella specie l’art. 20, comma 2bis della legge federale 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA).

A tale proposito, il tribunale amministrativo federale si è espresso chiaramente (TAF A3390/2011 del 1 febbraio 2012, par. 2.1.1) “Cela (leggi: l’operatività della regola dei sette giorni) présuppose qu’un avis de retrait ait été déposé dans la boîte aux lettres du destinataire et qu’il soit donc arrivé dans sa sphère privée (cf. également arrêt du Tribunal administratif fédéral A­5707/2011 du 5 janvier 2012 consid. 2.3 et les références citées).

   Il criterio adottato dalla giurisprudenza elvetica, che trova in questo caso necessariamente un’estensione in Liechtenstein, cui il servizio di notifica postale è stato esteso per convenzione tra i due Stati, è pertanto affatto analogo a quello adottato dalla giurisprudenza costituzionale italiana: la finzione giuridica di conoscenza dell’atto da parte del destinatario che non l’abbia ritirato inizia a maturare allorché l’atto (nella specie, l’avviso di deposito) sia giunto nella sua sfera privata (ovvero nella sua sfera di conoscibilità). Nel caso della svizzera, essa si perfeziona poi, per consuetudine, con il compimento del settimo giorno da quel termine.

Ivan Tosco – 13 feb 2017

Cos’è un “lakh”?

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Nella scrittura di contratti internazionali ci si può imbattere in concetti poco familiari o addirittura alieni alla nostra esperienza. Di solito, questo può accadere con elementi estranei alla nostra cultura giuridica (quali ad esempio le strutture di proprietà collettiva di diritto finnico –>qui), o nel caso di strumenti cui, come giuristi italiani, siamo poco avvezzi (come le forme di notifica elettronica attraverso strumenti non impiegati in Italia -alcuni esempi in Pucciarelli –> qui).

Più raramente accade di non comprendere, in un testo redatto in inglese…. le cifre! Recentemente mi sono imbattuto in un contratto, redatto da un professionista indiano, il cui valore era espresso nel seguente modo: “Euros 1,44,300 (Euros One lakh Forty four thousand three hundred)”. Letteralmente “Euro un lakh quarantaquattromila trecento”. Sulle prime ho pensato a un errore o a uno scherzo: si trattava forse di una cifra immaginaria, qualcosa come un “ottone di millantoni”, della poesia di Gianni Rodari? (–>qui)?

Invece no: il Lakh è una vera unità di misura, anzi, ad essere più precisi, un ordine di grandezza tipico della matematica in uso nel subcontinente indiano. Esso rappresenta una quantità pari a 100.000 (10 elevato alla 5 potenza), è impiegato comunemente nelle notazioni commerciali e… nella lingua corrente (vedi –>qui).

Nuovamente mi sono dunque confrontato con il fatto che il contratto è sostanzialmente la conseguenza del modo in cui le parti lavorano, costruiscono, commerciano. In definitiva, immaginano. Spostando lo sguardo dal contratto “di casa propria” al contratto internazionale, ci si rende conto che attraverso il contratto le persone comunicano. In un contesto commerciale, ovviamente, ma non solo. Nell’approcciarsi al contratto, quindi, conviene non dimenticare mai che in esso non vi è nulla di originariamente burocratico, semmai di originariamente negoziale e transattivo -cioè comunicativo-. Il contratto come pezza d’appoggio necessaria quale giustificativo fiscale è un errore di prospettiva da cui bisognerebbe guardarsi con timore, e tenersene lontani mille miglia. Anzi miglia lakh.

W.H. Auden – Per il tempo presente. Che poi forse è ancora il nostro.

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Mi sono imbattuto di recente in più di un commento giornalistico che parla di come si stia vivendo in un contesto in cui l’irrazionalità viene proposta come valore, ai massimi livelli.

Tra questi commenti, uno in particolare, comparso sul Guardian ad ottobre del 2013 (cit–> “In Theresa May’s surreal world, feelings trump facts” di N. Cohen), e ripreso di recente dallo stesso giornale, sempre a proposito della spregiudicatezza politica -e della apparente dissonanza cognitiva- della Premiere britannica May (cit–> “Theresa May lied and lied again to become PM”, stesso autore) è degno di nota.

L’Autore riflette sul fatto che, come nel poema di W.H. Auden “Per il Tempo Presente. Oratorio di Natale” (1941-1942), anche ora si sta scegliendo, per opportunità politica, di fornire alle masse grosse dosi di argomenti irrazionali -religiosi, mistici, magici, superstiziosi, banalmente truffaldini- perché è più semplice accontentare la “pancia” dell’elettorato che educare le persone. E la “gente” apprezza, digerisce e ricambia.

Naturalmente, non avevo mai letto quel testo di Auden, così l’ho cercato, e ho trovato la sua citazione più famosa (che ora ritaglierò maramaldescamente a mio uso e consumo):

“La Ragione lascerà il posto alla Rivelazione. Invece della Legge Razionale — verità oggettive, evidenti a tutti coloro che si sottopongono alla necessaria disciplina intellettuale, e per tutti uguali — la Conoscenza degenererà in una sommossa di visioni soggettive — sentori nel plesso solare indotti dalla malnutrizione, immagini angeliche generate da febbre o droga, sogni premonitori ispirati dal suono dell’acqua che cade. Intere cosmogonie create da qualche risentimento personale dimenticato, epiche scritte in linguaggi privati, gli sgorbi dei bambini apprezzati al pari dei maggiori capolavori.
L’Idealismo sarà rimpiazzato dal Materialismo. Priapo dovrà solo trasferirsi a un buon indirizzo e farsi chiamare Eros per diventare il prediletto delle signore di mezza età. La vita dopo la morte sarà un eterno banchetto dove gli invitati hanno tutti vent’anni. Deviato dal suo normale e salubre sfogo nel patriottismo e nell’orgoglio civico o familiare, il bisogno delle Masse materialiste di un Idolo visibile da adorare sarà incanalato in vie totalmente asociali dove l’educazione non lo può raggiungere. Saranno resi onori divini alle teiere in argento, a leggeri avvallamenti nel terreno, ai nomi sulle mappe, agli animali domestici, ai mulini diroccati, e perfino, in casi eccezionali che diventeranno sempre più comuni, ai mal di testa, ai tumori maligni o alle quattro del pomeriggio.
Come virtù umana cardinale, la Giustizia verrà rimpiazzata dalla Pietà, e tutti i timori del castigo svaniranno. I perdigiorno si compiaceranno: «Sono un tale peccatore che Dio è dovuto scendere di persona per salvarmi. Devo essere un vero demonio». E i malviventi argomenteranno: «A me piace commettere crimini. A Dio piace perdonarli. Il mondo è davvero ben congegnato». E l’ambizione dei giovani poliziotti sarà di ottenere un pentimento dell’ultima ora. La Nuova Aristocrazia consisterà esclusivamente di eremiti, barboni e invalidi permanenti. Il Burbero Dal Cuore Tenero, la Troia Tisica, il bandito gentile con la madre, l’epilettica che sa trattare gli animali, questi saranno gli eroi e le eroine della Nuova Tragedia quando il generale, l’uomo di stato, il filosofo saranno diventati lo zimbello di farse e satire.” (ringrazio di questo Vanni Bianconi, autore della bella traduzione, ahimè esaurita, del 2011)

Ora: ad eccezione della parte su Idealismo e Materialismo, che a mio sommesso avviso Auden ha sovrapposto per pregiudizio politico, legittimo ma svilente, il resto ha un tragico sapore di attualità. In condizioni diverse, e solo pochi anni fa, avrei relegato il testo fra le distopie, e nell’elenco degli scampati pericoli, insieme al millenarismo, all’Apocalisse di Giovanni, a “1991 Fuga da New York” e a “The Day After”). Invece, oggi mi ritrovo a farci i conti come con qualcosa di serio e attuale. La stessa cosa mi è capitata leggendo “Non tutti i bastardi sono di Vienna”, di Molesini (2010).

Una società che accetti di non occuparsi delle verità fattuali, affidandosi alla superstizione, non si sta affatto affidando a dei, angeli e altri esseri alati. Sta semplicemente affidando le proprie verità collettive, e quindi il potere, a chi sia più spregiudicato nel manipolarle. Sta togliendo la verità dalle mani di Galileo per affidarla a quelle ben capaci del Cardinale Bellarmino. Si potrebbe obiettare che il Cardinal Bellarmino era un fine politico ed aveva a cuore il sentimento del popolo. E infatti ci teneva a mantenere il popolo nell’ignoranza della realtà, perché non potesse notare che quella realtà contrastava con le scritture. E che quindi, se una parte delle scritture era fantasiosa, allora poteva essere così per altre parti delle scritture. E ciò avrebbe contraddetto il potere. Oggi, Bellarmino direbbe che “tanti commentatori, su Facebook, non possono sbagliarsi”, e che Vox Populi, Vox Dei. Fatti lontani, riflessioni vicine. Ho ordinato su eBay una copia del poema di Auden. In Italiano era fuori commercio. Anche questo, un segno dei tempi.

“Senza Fili, Senza Confini”: broadband with broader views

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The “Senza Fili, Senza Confini” initiative, whose name in English would read, more or less, “Wireless, Borderless” is a spin-off of an experiment made by Politecnico di Torino professor Daniele Trinchero, intended to bring WIFI broadband in rural areas using low cost technologies. The experiment, that dates back to late 2014, was conducted in Verrua Savoia (Turin) and proved a big success, as it demonstrated how broadband can be delivered to white areas without the need for very large investments, provided that a no-profit structure is maintained. Now, the association –> senzafilisenzaconfini.it is making an attempt to enlarge the scope of its activity from rural Piedmont to a larger audience in Italy and, possibly, over the Border. An interesting article to this respect was published today by Repubblica (–> here).

 

Partito “processo tributario telematico” in Toscana e Umbria

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Il 4 agosto 2015 è stato pubblicato il decreto del Ministero delle Finanze che detta le regole tecniche per l’avvio del cosiddetto “processo tributario telematico”, ovvero la piattaforma informatica per la gestione dei documenti processuali in via telematica. Il sistema (denominato “Sigit”) consentirà, come già avviene per il “processo civile telematico” di depositare memorie, costituirsi in giudizio, scambiare documenti online con la commissione tributaria e con le controparti (le Agenzie e gli altri enti impositori).

Il progetto è stato avviato in modalità pilota in Umbria e Toscana (art. 16 del decreto); il provvedimento non prevede un calendario di attuazione nelle altre regioni, ne’ l’Agenzia delle Entrate ha reso noto un’idea generale di cronoprogramma di attuazione (l’articolo con cui viene presentato è riportato –> qui). Va detto che la delega fiscale (Legge 11 marzo 2014, n. 23) non prevede una scadenza per il passaggio al nuovo sistema; tuttavia, è facile immaginare che, qualora la piattaforma sia testata con successo, sarà interesse di tutte le parti coinvolte estenderne la disponibilità alle altre regioni italiane.

Verifiche in azienda oltre i trenta giorni – Possibile una difesa?

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keep-calm-and-study-tax-law-6Con la sentenza n. 7870 del 17 aprile 2015, la Suprema corte si è pronunciata in tema di violazione dell’articolo 12, comma 5, della legge 212/2000 (Statuto dei diritti del contribuente), cassando la sentenza della Commissione tributaria regionale che aveva ritenuto nullo l’avviso di accertamento emesso a seguito di verifica fiscale protrattasi oltre il termine previsto da tale norma (30 giorni di effettiva presenza nei locali). La sentenza, ripresa con il solito compiacimento fuori luogo da “FiscoOggi” (–> qui) elimina un altro principio di tutela del contribuente, tra quelli previsti dallo Statuto dei diritti (quali?) del contribuente, consolidando quelle posizioni dottrinarie che ritengono comunque valido l’accertamento emesso in base a verifiche eccessivamente prolungate.

L’art. 12 in questione prescrive (tra l’altro) che l’atto di accertamento, nel caso di verifiche ispettive, sia soggetto a due termini intesi a difesa del contribuente. Al comma 5 si prescrive che “La permanenza degli operatori civili o militari dell’amministrazione finanziaria, dovuta a verifiche presso la sede del contribuente, non può superare i trenta giorni lavorativi, prorogabili per ulteriori trenta giorni nei casi di particolare complessità dell’indagine individuati e motivati dal dirigente dell’ufficio“; al comma 7, che “(…), dopo il rilascio della copia del processo verbale di chiusura delle operazioni da parte degli organi di controllo, il contribuente può comunicare entro sessanta giorni osservazioni e richieste che sono valutate dagli uffici impositori. L’avviso di accertamento non può essere emanato prima della scadenza del predetto termine, salvo casi di particolare e motivata urgenza”.

Il termine di cui al comma 7 è un termine cosiddetto “dilatorio”, ovvero un termine posto a difesa del contribuente, che ha diritto a quel termine per presentare le proprie osservazioni all’Ufficio prima che esso emani l’avviso di accertamento; questo “prima” è fondamentale, poiché “dopo” l’emanazione non vi sono che le vie previste per l’annullamento dell’atto.

Il termine di cui al comma 5, viceversa, non è dilatorio, ma posto a difesa della operatività ordinaria del contribuente verificato. E’ noto che le verifiche in azienda, a differenza dei quelle elettroniche, a distanza eccetera, sono intrusive: la presenza dei militari della GdF, o dei funzionari dell’Agenzia nei propri locali non è in genere annoverata tra le circostanze che semplificano la vita lavorativa. Come minimo, le comunicazioni interne all’ufficio e l’organizzazione logistica ne vengono fortemente impattati. Per questa ragione, il legislatore del 2000, nel dettare le tutele “normali” per il contribuente, aveva limitato a trenta giorni (si badi bene -anche non consecutivi-) la permanenza dei verificatori presso il contribuente verificato. Nel dettare questa norma, il legislatore aveva previsto (comma 6), che la conseguenza dello “sforamento” fosse la possibilità per il contribuente di ricorrere al “Garante del contribuente”, nelle intenzioni un ente terzo che garantisse il rispetto di regole “di civiltà” nei rapporti tra il cittadino e il fisco. Proprio in virtù di questa particolare tutela, l’avviso di accertamento emesso in violazione di questa norma non risultava direttamente nullo, ma evidentemente il procedimento per giungervi sarebbe risultato viziato di illegittimità.

L’impiego a fini difensivi di tale istituto è arduo. Va anzitutto detto che l’iniziale intenzione di creare un “garante del contribuente” con poteri di effettiva mediazione si è risolta in poco. In primo luogo, i poteri di intervento del garante sono grossomodo quelli di un difensore civico. In secondo luogo, la struttura di questo ufficio, immaginata come una sorta di collegio di revisione, di tre membri, è divenuta monocratica nel 2011; con la stessa legge, d’altro canto, sono stati esclusi dal novero dei soggetti idonei, gli alti ufficiali della GdF e i dirigenti dell’Agenzia (piuttosto ovvio, ma non era così). Con la legge di stabilità 2014 si era addirittura pensato di far “collassare” tale figura, individuandola nel Presidente della Commissione Tributaria Regionale, con buona pace della terzietà. A seguito della levata di scudi apparsa sulla stampa specializzata (vedi G. Gentili, sul Sole24Ore, 20 ottobre 2013), la norma fu ritirata dal testo definitivo; in ogni caso, la nomina del Garante dipende dal Presidente della CTR, il suo ufficio si trova dentro le sedi territoriali dell’Agenzia e i modi in cui si estrinseca la sua attività mantengono una poco rassicurante opacità (vedi C. Pace, Innovatori PA, 16 aprile 2015).

Primavera pugliese. In tale contesto, era stata accolto con grandissimo favore l’orientamento iniziale di alcune Commissioni Tributarie che avevano considerato come l’attività ispettiva prolungata fosse posta in essere in violazione di legge, e quindi i suoi risultati fossero passibili di inutilizzabilità, analogamente a quanto avviene in sede penale (CTP Catania Sez. II, 04/05/2004, n. 238: “ogni elemento raccolto, dagli operatori della Guardia di finanza o degli uffici impositori, oltre il limite temporale di giorni trenta prorogabili di altri trenta giorni con provvedimento motivato, è frutto di attività posta in essere in violazione della norma espressa. La conseguenza di questa violazione, anche se non comminata espressamente, è l’inutilizzabilità degli elementi di prova raccolti oltre il limite“) o addirittura forieri di nullità (CTP Bari Sez. X, 07/05/2010, n. 99:”va dichiarata illegittima l’attività di verifica che si sia protratta per tre mesi, con conseguente illegittimità della verifica stessa e nullità dell’avviso di recupero”, confermata in CTP Bari, Sez. XVII, 12/05/2010, n. 131 e 11/11/2010, n. 293, e approfondita in CTP Bari, Sez. XXII, 2/11/2011, n. 148, dove si affermava -con grande coerenza dogmatica- che “L’inutilizzabilità dei documenti provenienti da attività illegittime non abbisogna di una espressa disposizione sanzionatoria, derivando dalla regola generale, secondo cui l’assenza del presupposto di un procedimento amministrativo infirma tutti gli atti nei quali si articola”.). Tale orientamento, in ottica di tutela dell’affidamento del contribuente, era senz’altro da condividere e rafforzare ma, ovviamente, così non fu. 

La prima doccia fredda della Cassazione giunge con la sentenza Cass. civ. Sez. V, 22/09/2011, n. 19338, secondo la quale “la violazione di tale norma non comporta la nullità dell’accertamento né l’inutilizzabilità dei dati acquisiti, posto che tali effetti non sono previsti dall’ordinamento. Il contribuente, in tal caso, può formulare osservazioni e rilievi nonché rivolgersi al Garante del Contribuente, per fare presente la questione“.

In altre parole, nel 2011, la Cassazione, applicando –pro domo principis– la norma, la cui ratio è chiaramente di tutelare il cittadino, dichiarava che sì, la norma c’era, ma la sua violazione dava al più il diritto a “lamentarsi” presso l’ufficio del Garante che, in quel momento, era poi lo stesso che, in veste di giudice tributario, avrebbe poi eventualmente dovuto disporre della sua illegittimità. Con questa manovra, il Supremo Collegio svuotava di significato la norma di tutela, ed anzi la trasformava in una sorta di trappola mortale per il contribuente che se ne fosse avvalso: non solo il ricorso fondato su verifiche illecite sarebbe stato confermato, ma per giunta il sollevare tale motivo di illegittimità avrebbe condotto alla condanna alle spese legali. Una sorta di metodo “vae victis”, temperato da un “diritto di mugugno” di matrice genovese. Tuttavia, dato che la Cassazione si era espressa, l’orientamento veniva quindi modificato dalle CTP e CTR nel senso di ritenere non inficiato in alcun modo l’avviso di accertamento fondato su elementi illecitamente raccolti. La sentenza in commento conferma tale orientamento, aggiungendo che in caso di superamento del termine di durata delle operazioni di verifica, il legislatore non ha stabilito alcuna norma sanzionatoria che renda nulli gli atti compiuti ovvero un’invalidità derivata dell’atto impositivo, e tanto meno ha previsto, in conseguenza della scadenza del termine, la sopravvenuta carenza del potere di accertamento ispettivo dell’Amministrazione finanziaria (cfr Cassazione, sentenza n. 16323/2014, che esclude la natura perentoria del termine in mancanza di una specifica disposizione in tal senso). A nulla vale, naturalmente, il rilievo che l’azione della P.A. debba essere sorretta da un rigoroso rispetto del principio di legalità. Ma vi è di peggio.

Per effetto del disposto della legge 132/2014,. che ha ristretto i casi in cui il giudice può compensare le spese, questa nuova pronuncia consolida l’orientamento precedente del 2011, privando l’argomento di quel carattere “controverso” che deriva dall’esistenza di un contrasto giurisprudenziale. Nel caso in cui si impieghi questo come principale motivo di censura avverso l’avviso di accertamento, si può essere pertanto sicuri di vedersi affibbiare per intero le spese legali di controparte (l’Ufficio!) che verrebbe quindi anche “premiato” per aver violato una norma procedimentale posta a tutela del contribuente.

Tax fraud charges against Apple in Italy (what the…!)

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Today the Italian Agenzia delle Entrate (inland revenues) and the public prosecutor office of Milan have formalized charges for tax fraud against the CEOs and CFOs of Apple Italia Srl and Apple sales International Inc (Ireland) (see –> here). The charges stand on the circumstance that sales generated by the Italian based retail network, whose revenues go to Ireland (ca. 1.000M€), while the Italian branch serves only as a local market consultant (revenues ca. 30M€), would actually be generated by an Italian “shadow structure”, made of the same retail network, hence the revenues generated by sales in Italy -by the Irish bases company- should be taxed in Italy as the “shadow structure” would in fact be a permanent establishment of Apple sales in this Country.

The charge is awkward. Many companies, especially in the tech domain, operate (or seek to operate) with similar structures, in Italy and elsewhere. It is a consequence of the notion of “permanent establishment” accepted under OECD model conventions on double taxation avoidance. The case of Apple, however, is particularly evident, since it (re)establishes the (claim to the) principle that national fiscal jurisdiction prevails over international (tax) treaties. A weird result in the European community. The EU commission action announced in the last days heading to a regular disclosure programme on national tax rulings offered to multinational companies seems to be an appropriate answer. For hideous and wealth-protecting as my opinion may seem, this trial is in fact a battle fought by Italy and Ireland on the life (or rather, the money) of Apple: on the one hand, Ireland has attracted Apple to establish on its territory, being perfectly aware of the Apple sales model; on the other hand, Italy seeks to waive the application of OECD conventions -with Ireland- as it holds (not without reason) that their application induces a depletion of the taxable basis of Apple in Italy. The judiciary outcome of this battle will in any case set a heavy precedent in Italy and in the whole Eurozone. Stay tuned.

PS. I’m writing this note on a secon-hand Macbook pro: I hope the inland revenues will not try extend to users any charge of conspiracy (gosh!!)

Un e-Book non è un libro (almeno a fini IVA)

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Con la sentenza 5 marzo 2015, in causa C-502/13 (–>qui), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha deciso sulla possibilità che uno Stato Membro possa applicare un’aliquota IVA ridotta sugli e-Books, così come può farlo con i libri cartacei. Per gli amanti dello spoiler, vi diciamo subito il finale: il Lussemburgo è stato condannato per aver applicato agli ebook l’IVA ridotta prevista per i libri.

La vicenda processuale è assai semplice. La vigente direttiva IVA (direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU L 347, pag. 1), come modificata dalla direttiva 2010/88/UE del Consiglio, del 7 dicembre 2010, in GU L 326, pag.1 –>qui) prevede che gli Stati Membri possano debbano adottare un’aliquota IVA base (cosiddetta “normale”) non inferiore al 15% su tutti i beni e i servizi soggetti all’imposta, e possano adottare una o due aliquote ridotte su determinate categorie di essi, tra cui i prodotti editoriali: libri, giornali, riviste. L’art. 98, c. 2, esclude poi categoricamente che le aliquote ridotte possano essere applicate ai “servizi forniti per via elettronica”.

Il regolamento di attuazione della direttiva IVA (all. I al Reg. 282/2011) che elenca, in via di esempio, tali servizi, cita il “contenuto digitalizzato di libri e altre pubblicazioni elettroniche”.

Il Lussemburgo, con legge del 12 febbraio 1979 riguardante l’imposta sul valore aggiunto, regolarmente aggiornata, ha fissato l’aliquota base al 15%, una aliquota ridotta del 6% e una “super ridotta” al 3%. Quest’ultima aliquota si applica a libri e prodotti editoriali cartacei.

Con la circolare n. 756 del 12 dicembre 2011, la Direction de l’Enregistrement et des Domaines (l’amministrazione tributaria granducale) ha esteso il concetto di “libro” per adattarlo al progresso tecnologico: “Dato che la nozione di “libri” non è oggetto di un’interpretazione unanime in seno agli Stati membri dell’[Unione europea], il Governo ha deciso, per ragioni di neutralità, di dover riconoscere un’accezione ampia a questo termine, indicato al punto 5 dell’allegato Β della legge sull’[IVA] …, nel senso che, a parità di funzione, non occorre distinguere tra supporto fisico e supporto digitale”.

In altre parole, l’amministrazione tributaria del granducato ha ritenuto che un libro sia tale a prescindere dal supporto (fisico o meno) su cui è venduto. Per questa ragione ha applicato l’aliquota super ridotta anche agli ebooks.

La Commissione, tuttavia, ha dovuto constatare in questa scelta una violazione del diritto comunitario: un ebook è infatti allo stesso tempo un’opera letteraria e un servizio fornito in via elettronica. Quale dei due aspetti di questo speciale ipertesto deve prevalere ai fini tributari? La risposta di un italiano a questa domanda è prevedibile: quella più cara per il contribuente. In effetti la conclusione della vicenda è questa, ma per ragioni più sottili e, in fin dei conti condivisibili.

In primo luogo, va ricordato che l’IVA è una vera e propria imposta comunitaria. Essa è sì stabilita con legge da ogni Stato membro, ma la direttiva base ne determina i criteri di base e le finalità. “L’IVA è considerata un’imposta europea per varie ragioni, quali: la sua introduzione per finalità comunitarie, la costante disciplina europea di cui è destinataria, il ruolo della Corte di giustizia per l’interpretazione delle questioni che attengono alla normativa IVA, la destinazione di una parte del gettito a scopi comunitari” (così la Treccani voce “IVA”). E’ quindi essenziale che i criteri che sottostanno all’applicazione dell’imposta (v. Vincenzo Visco, IVA, in Dizionario di Economia e Finanza (2012)–>qui) siano applicati in modo uniforme -ancorché evolutivo, nel tempo. Tali criteri sono fissati in modo da consentire una ragionevole uniformità della base imponibile attraverso i vari territori dell’Unione, e ricalcano i criteri definitori generali del diritto comunitario. Una definizione cardine è la distinzione tra “beni” e “servizi”, che è ripresa anche dagli artt. 14 e 24 della direttiva IVA:”costituisce “cessione di beni” il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale come proprietario” e “si considera “prestazione di servizi” ogni operazione che non costituisce una cessione di beni”.

Quindi, è il ragionamento della Corte, poiché l’applicazione di una aliquota ridotta su un dato bene costituisce un’eccezione al regime normale, e come tale va trattata, dunque adottando per essa una interpretazione restrittiva, occorrerà decidere se un “libro” fornito per via elettronica, sia più un “bene elettronico” (che può godere dell’aliquota ridotta) o un “servizio elettronico” (che non può goderne).

Secondo la definizione della direttiva, un bene è tale quando è materiale e chi lo detiene può disporne come proprietario. Sostiene il Lussemburgo, ed il Belgio con questi, che in effetti un ebook è “materiale” in quanto può essere letto solo su un computer o un tablet, che ne fornisce, appunto, il supporto materiale. La Corte, però, non lo segue su questa strada. “Se è vero che il libro elettronico necessita, ai fini della sua lettura, di un supporto fisico, quale un computer, un simile supporto non è tuttavia incluso nella fornitura di libri elettronici” (punto 36).

L’ebook, quindi, è qualcosa di diverso dal suo supporto, mentre, evidentemente, il libro è tutt’uno con la propria carta (come dice Umberto Eco, La bustina di Minerva, Milano, Bompiani, 2000, in Libri e Biblioteche – Pagine scelte e presentate da Luciano Canfora, Palermo, Sellerio 2002 –> qui un estratto, cortesia libriantichionline.com).

Il Granducato tenta quindi di argomentare che, in effetti, un ebook resta un libro, a patto che sia fornito su supporto fisico. Secondo il punto 6 dell’allegato III della direttiva IVA, nella versione in vigore, sono libri i tutti i libri “inclusi quelli in locazione nelle biblioteche (compresi gli stampati, i fogli illustrativi ed il materiale stampato analogo, gli album, gli album da disegno o da colorare per bambini, la musica stampata o manoscritta, le mappe e le carte idrografiche o altri tipi di carte), giornali e periodici, escluso il materiale interamente od essenzialmente destinato alla pubblicità”; Durante i lavori preparatori era stato aggiunto l’inciso “nonché audiolibri, CD, CD-ROM o qualunque supporto fisico analogo che riproduca essenzialmente le stesse informazioni contenute nei libri“. Quindi, argomento il Lussemburgo, anche i libri digitalizzati. La Corte non concorda, con un argomento “evolutivo”: “non esistono più libri digitali materialmente ceduti ai clienti” (punto 54).  In effetti, è difficile dare torto ai giudici su questo punto: per essere proprio sinceri, a nessuno in quest’anno domini 2015 verrebbe in mente di dire che un file .pdf/a scaricato su un CD-ROM sia un e-book. Perfino la definizione di Wikipedia non associa i due concetti (–>qui) “Un ebook (scritto anche e-book o eBook), in italiano libro elettronico, è un libro in formato digitale a cui si può avere accesso mediante computer e dispositivi mobili, come smartphone, tablet PC e dispositivi appositamente ideati per la lettura di testi lunghi in digitale, detti eReader (ebook reader)”.

In definitiva, la Corte di Giustizia ha ritenuto che, almeno ai fini IVA, un ebook, dato che è privo di supporto materiale, non sia altro che un servizio fornito in via elettronica. Qualcosa che Negroponte spiegava già vent’anni fa (Negroponte “Being Digital”, 1995). Di certo, però, lui non immaginava che l’effetto sarebbe stato… tasse più alte sui bit, che non sugli atomi.

 

World Privacy Commissioners urge App stores to strengthen privacy information policies

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On Dec. 9th, 20145 the Italian Data Protection Authority, together with other 22 privacy authorities from around the world, and grouped in the Global Privacy Enforcement Network (GPEN), have signed an open letter (–> here) to the operators of seven app marketplaces urging them to make links to privacy policies mandatory for apps that collect personal information.

The letter was sent to Apple, Google, Samsung, Microsoft, Nokia, BlackBerry and Amazon.com, and is intended for all companies that operate app marketplaces.

This is in fact a mandatory requirement in many jurisdictions (such as EU), but not in all of them.